说明：本文写于2003年，首发于北大法律信息网。曾获《发现》杂志社2005年“优秀科技学术成果一等奖”。现在仍被许多法律网站转发，作为对“挪用公款罪”的学术解读。

    2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过了《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》，明确“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：（一）将公款供本人、亲友或其他自然人使用的。”

    由于这项立法解释规定的比较笼统，给当时各地正在审理或即将审理的涉嫌挪用公款犯罪案增加了许多困惑，控辩双方各执一词，法院无所适用，在法学理论上产生了一片“剪不断、理还乱”的景象。即使事实基本相同的案件，在不同的法院也可能会作出大相径庭的判决。现以最近某法院审理的一起“挪用公款”案件为例加以说明。

    孙某系某高速公路指挥办公室（以下简称“高指办”）的会计，2000年5月3日和5月9日根据高指办领导的指示分别将两笔三万余元的公款借给单位的两位职工，用于交高指办单位职工收石子的集资款。

    原来高指办曾集体研究每人集资5万元用于收石子卖给高速公路的施工单位。由于个别职工家庭困难，缴不齐5万元款，经高指办领导同意，由个别职工出具借条入账，从高指办的公款中支出现金进入单位集资款内，用于收石子。

    对于借款人来说，他们仅仅出具了一张借款条据，并没实际收到现金。后来收石子款回笼后，由会计孙某将借款收回进入高指办公款账户内，其余的款除归还集资外，每人又分得了七千元的经营利润。

    案发后，高指办负责人及孙某和两个借款人均被检察机关以“挪用公款罪”起诉。而笔者作为孙某的辩护人则认为孙某的行为构不成“挪用公款罪”。

    在2003年版的《中国法律法规大典》中，有一个《田宝来将公款借给外单位使用不构成犯罪案》的案例。说的是1989年6月初，西安钢铁厂劳动服务公司经理田宝来经请示厂领导同意，将5万元人民币借给未央区富民印刷厂。后被西安市莲湖区人民检察院以挪用公款罪提起公诉，西安市莲湖区人民法院宣告田宝来无罪一案。该案的评析指出：挪用公款与借用公款虽一字之差，但关系着罪与非罪的界限，必须严格加以区分，区分挪用公款与借用公款应主要从两个方面来考察，其一，看是否办理了合法手续，挪用公款是行为人私自动用公款，并未办理合法手续；而借用公款则是按照财务管理制度经主管领导批准，办理了合法的借贷手续。其二，看公款所有人和使用人是否双方自愿，挪用公款中的公款所有人对公款被挪用这一事实根本不知道，谈不上自愿，公款所有人与使用人之间不存在借贷关系，而借用公款中的公款所有人与使用人双方均处于自愿，形成了合法的借贷关系。本案的被告人田宝来作为西安钢铁厂劳动服务公司的负责人，批准将本公司的5万元公款借给个体企业使用，此行为虽然违反了财经纪律，但他不是擅自以个人名义将本单位的公款借给他人，而是按照财务管理制度，经请示领导同意，以单位的名义与对方单位签订了借款协议，而且其本人也未从中谋取私利。因此，田宝来的行为不符合挪用公款罪的本质特征。一审法院判决宣告其无罪，二审法院予以维持，是正确的。

    然而在司法实践中，很少有人去区分“挪”与“借”的的界限，“挪”就是“借”，“借”就是“挪”。“挪”与“借”的界限日趋模糊起来。最高人民法院在1998年4月29日作出的《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：挪用公款给私有公司、私有企业使用，属于挪用公款归个人使用。而在2001年10月17日作出的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第一条中又规定：以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的，属于挪用公款归个人使用。概括起来看，在《审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》中不论是“挪”也好“借”也罢，只要是借给与“私”字有关的私有公司、私有企业或个人使用的，都是“挪用公款”。而在《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》中，不仅强调了“以个人名义”，还加上了不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业这个条件。这不能不说是最高人民法院在适应社会主义市场经济发展方面作出了一大进步。因为我国的非公有企业以及企业资本的多元化趋势 ，使“公有企业”与“私有企业”的界限越来越难以区分，且随着金融机构对贷款条件的要求日益严格，企业间的互相借款现象也就普遍存在了。最高人民法院的这种解释不仅符合立法原意，缩小了刑事打击面，而且也比较清楚地界定了挪用公款罪与非罪的界限。

    但此后最高人民检察院向全国人大常委会递交报告，认为最高人民法院发布的这个《解释》，强调国家工作人员将公款借给其他自然人或不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用，还必须“以个人名义”，而且还要“为谋取个人利益”的，才构成挪用公款罪，超越了其司法解释权限，给实际办理带来极大的困难：一是实践中存在大量的以单位名义挪用公款的案件，而以个人名义挪用的案件越来越少；二是要查明是否以个人名义很困难。正因为如此，检察机关办理的一大批挪用公款案件将被撤案或宣告无罪，给反腐败工作和社会稳定带来一些消极的影响。根据《立法法》第四十三条的规定，最高人民检察院向全国人大常委会提出了对刑法第三百八十四条第一款规定中挪用公款“归个人使用”的含义作立法解释的要求注① .

    尽管最高人民法院认为2001年10月17日解释主要出于两个考虑：一是1989年“两高”解答对此已有类似的规定；一是挪用公款是个人犯罪，不是单位犯罪，对于以单位名义挪用的，不管使用公款的对象是单位或是个人都不构成犯罪。但全国人大常委会还是于2002年4月28日作出了前述立法解释。这项立法解释事实 上使挪用公款罪与非罪基本清晰的界限又变得模糊起来。因为从这项立法解释中我们看到，只要是“将公款借给本人、亲友或者其他自然人使用”，不论是否以单位名义均可以认定为挪用公款。照此说法儿，绝大部分国有企业都存在着“挪用公款”犯罪。如某一单位集资建职工住房，因部分职工的款一时拿不出来，单位先借用公款垫付，待集资款收上来以后再偿还公款；或单位为了集体福利，借用公款买了一台复印机对外营业，收回成本后偿还了公款；前述某高指办负责人及会计孙某等人被指控挪用公款就是此类挪用公款的最典型案例。

    虽然全国人大作出了上述立法解释，而在最高人民法院于2002年6月4日在重庆召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会上，绝大多数代表仍认为：根据刑法的规定“单位不构成挪用公款罪，经单位领导集体研究决定挪用公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，实际上属于单位行为，不应以挪用公款罪追究单位负责人的刑事责任。但是，构成其他犯罪的仍应追究有关责任人的刑事责任注②。”

    此后的2003年8月，济南市中级人民法院对济南机械装备实业公司经理许建将250万公款借给其妻，加上50万元个人资产注册成立私营性质的济南峰华工程技术开发公司，涉嫌挪用公款被济南市槐荫区法院判处有期徒刑5年6个月一案，作出无罪判决。济南中院认为：许建在客观上虽有动用公款为私人公司验资注册的事实，但其成立技术服务公司的主要目的是为机械装备公司提供技术服务及贷款便利，其妻在私人公司成立后将其所贷175万元借给机械公司使用，此案符合省高院“十条界限”第六条规定：“国家工作人员和公司、企业人员为了单位利益，与自然人或其他单位互相拆借资金的不作犯罪处理”，与“全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会适用法律问题意见综述”中，关于单位负责人为本单位利益将公款借给个人使用不应追究单位负责人刑事责任的情形相符注③。从该案一、二审法院作出的截然相反的判决中，我们可以体会到人们对上述司法解释与立法解释的理解与认识是有着极大差异的。

    现在，我们再来分析一下某高指办的负责人及孙某等人的行为是否构成挪用公款罪。

    首先，高指办负责人及孙某是以单位的名义将公款借给其他自然人使用，这是大家共同认可的。

    其次，高指办的负责人及孙某在出借公款过程中均未谋取私利。而在公款使用过程中谋取的是单位集体的福利，也即高指办全体人员均从每人集资的5万元加上两个没有能力缴足集资款的职工被批准从公款中借支的六万元，总计三十余万元的资金运作中平均分得利润七千元。

    那么能否将高指办的全体职员分得七千元利润的行为看作是谋取“个人利益”呢？笔者认为不可以。有关专家在对徇私枉法罪中“徇私”的理解中认为“刑法条文中规定的‘徇私’的私，应为个人的私情、私利，是与单位利益相对应的，徇单位之‘私’不能理解为‘徇私’”。“就单位成员利益而言，如果行为人的枉法行为是为单位成员的集体福利，则应视为单位利益，不应认定为徇私”注④。

    就本案而言，高指办负责人集体研究为单位利益决定将公款借给他人使用，实际上是单位挪用公款。“基于我国刑法中并无单位可以构成挪用公款罪的规定，对于单位挪用公款的行为，不能以挪用公款罪来追究单位的刑事责任，这也是罪刑法定原则的必然要求”注⑤。更何况高指办的负责人及孙某等人也没从公款出借中谋取个人利益。所以高指办的负责人及孙某等人均不构成挪用公款罪。

    我们知道，刑法规定挪用公款罪的目的是为了惩治国家工作人员个人利用职务的便利将资金或特定公物挪作私用的行为，而高指办挪用公款案件中的直接责任人所实施的行为并非为了其本人利益，不具备挪用公款“归个人使用”这一要件。所以，我们不能片面地理解全国人大《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》中“将公款借本人、亲友或其他自然人使用”的含义，将公款借给自然人使用，未必就构成挪用公款罪。

注：

①、参见《刑事审判参考》2002年第4辑“全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的背景说明及具体理解“。

②、参见《刑事审判参考》2002年第4辑“全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述“。

③、参见2003年《中国青年报》济南8月28日电。

④、参见2002年10月2日《人民法院报》载《徇私渎职犯罪中的“徇私”如何理解》。

⑤、参见王志祥《论挪用公款罪主体的几个问题》。